특별대리인 선임이 필요한 경우와 신청 방법

배우자가 사망하고 어머니와 미성년 자녀가 함께 상속인이 된 경우입니다. 어머니가 자녀를 대리해 협의서에 도장을 찍는 것이 자연스러워 보이지만, 그렇게 하면 안 됩니다.

왜 대리할 수 없나

분할 협의에서 어머니와 자녀는 몫을 나누는 상대입니다. 어머니가 더 가지면 자녀가 덜 가지는 관계입니다.

이런 상황을 이해상반행위라고 합니다. 친권자가 자기 이익과 충돌하는 사안에서 자녀를 대리하면 자녀의 이익이 지켜지지 않으므로, 민법 제921조는 법원이 선임한 특별대리인이 대리하도록 정합니다.

세 번째 줄이 자주 빠집니다. 자녀가 둘이면 그 둘 사이에도 이해가 충돌하므로 한 사람이 둘을 대리할 수 없습니다. 자녀 수만큼 특별대리인이 필요합니다.

두 번째와 세 번째의 차이를 보십시오. 친권자와 자녀가 함께 포기하면 이해가 충돌하지 않습니다. 반면 친권자는 상속받고 자녀만 포기시키면 친권자에게 이익이 되므로 충돌합니다.

관할은 미성년자의 주소지 가정법원입니다. 피상속인의 주소지가 아닙니다.

청구인은 친권자나 이해관계인입니다.

협의서 안을 함께 내는 것이 실무의 요령입니다. 법원이 그 내용이 미성년자에게 불리하지 않은지 함께 보기 때문에, 내용이 정해져 있으면 절차가 매끄럽습니다.

친권자와 이해가 충돌하지 않는 사람이어야 합니다.

미성년자에게 현저히 불리한 내용이면 법원이 그대로 인가하지 않을 수 있습니다. 예를 들어 자녀 몫을 0으로 하는 협의라면 설명이 필요합니다.

이 절차 없이 친권자가 대리해 한 협의는 효력을 다투게 됩니다. 무권대리로 보아 자녀가 성년이 된 뒤 추인하지 않으면 무효가 될 수 있습니다.

문제는 시점입니다. 자녀가 성년이 되어 등기부를 떼어 보고 “나는 동의한 적이 없다”고 하면, 그때는 이미 부동산이 팔려 제3자에게 넘어간 뒤일 수 있습니다.

등기 실무에서도 미성년 상속인이 있는 협의분할 등기는 특별대리인 선임 심판문을 요구합니다. 그래서 대개 등기 단계에서 걸립니다. 다만 법정상속분대로 등기하는 경우에는 협의가 없으므로 이 절차가 필요 없어, 그냥 넘어갔다가 나중에 문제되는 사례가 나옵니다.

“제가 친엄마인데도 안 되나요?” 친권자인지 여부가 아니라 이해가 충돌하는지가 기준입니다. 관계가 가까울수록 오히려 충돌 가능성이 큽니다.

“자녀에게 유리하게 나누는데도 필요한가요?” 필요합니다. 내용이 유리한지는 법원이 판단할 문제이고, 절차 자체를 생략할 수는 없습니다.

“시간이 얼마나 걸리나요?” 사건에 따라 다르지만 몇 주가 소요됩니다. 3개월 기한이 걸린 사안이라면 미리 시작해야 합니다.

세 번째를 구체적으로 적으십시오. “공동상속인으로서 분할 협의를 하게 되어 이해가 상반된다”는 정도로는 부족하고, 누가 무엇을 받는 구조인지가 드러나야 합니다.

다섯 번째를 함께 내는 것이 실무의 요령입니다. 법원이 그 내용이 미성년자에게 불리하지 않은지 함께 보므로 절차가 매끄러워집니다.

협의서 작성 전 확인 사항은 분할협의서 작성 시 빠뜨리기 쉬운 항목에 정리했습니다.